程永顺：商业秘密保护的难点问题

2023年8月18日，“知同道合 智汇未来”——第八届徐汇滨江法治论坛成功举办，论坛汇聚了诸多行业领袖与专家，共同探讨新时代下的知识产权保护问题。论坛由上午主论坛和下午四场分论坛组成。在分论坛四上，北京市高级人民法院原知识产权庭副庭长程永顺就“商业秘密保护的难点问题”进行了深入解读，提出了涉及商业秘密性质、保护客体、侵权审查重点、保护水平和单独立法问题的五点思考，并指出以上五点问题是引发商业秘密有关争论的基本问题，应当予以明确。

以下为程永顺在论坛上的发言实录，与各位读者分享：

程永顺

北京市高级人民法院原知识产权庭副庭长

近几年来，关于商业秘密的热点与难点问题的讨论颇多，商业秘密案件数量越来越多，标的额和影响力也越来越大，案件翻盘也时有发生。非公知性认定、证据鉴定、临时措施申请、刑民交叉等都是商业秘密领域的热点问题。那么，商业秘密领域为何出现如此多的问题，产生如此多的争论？其中很重要的一点原因就是对商业秘密保护的基本问题和概念的认识不一致，导致无法聚焦在一个层面讨论问题。并且，由于认识不一致，司法裁判标准和案件处理方式不统一，又导致了新的争论。但其实引发争论的热点与难点问题都不是新问题，归根到底是由以下五个基本问题衍生而来的。

01

商业秘密是民事权利还是民事权益？

商业秘密的性质从始至今是否发生过变化？商业秘密是一种民事权利还是一种民事权益？现在对该问题的讨论并不多，但其在1993年《反不正当竞争法》出台之前颇具争议。当时不存在“商业秘密”的概念，商业秘密是否属于知识产权、是否属于工业产权等问题在学术界被广泛讨论。1993年《反不正当竞争法》出台以后，商业秘密属于知识产权这一观点被普遍接受，但大多数学者仍然认为商业秘密既然由《反不正当竞争法》规制，其应当属于一种民事权益，而与其他知识产权的权利不同。区别于其他知识产权，商业秘密最主要的不同在于不属于排他权，其并不排斥反向工程等合法取得，商业秘密持有人拥有的是相对权而非绝对权。《中华人民共和国民法典》出台后，确立了商业秘密的知识产权属性，并在合同编中规定商业秘密可以转让和许可。但如果商业秘密不是一种民事权利而是民事权益，多个主体可以同时占有，转让如何实现？因此，即便在《中华人民共和国民法典》出台以后，商业秘密的属性问题仍然存在争论。对商业秘密性质判断的不同将导致案件处理与执行的结果不同，应当首先对该问题予以明确。

02

商业秘密保护的是权利持有人的利益还是市场竞争？

从事知识产权研究的大多数学者认为商业秘密是一种民事权益，可以给权益持有人带来收益，但问题是商业秘密归属于《反不正当竞争法》，其属于行为法，保护的是市场公平竞争而非民事权益。那么，保护商业秘密是保护持有人应当获得的利益和财产收入，还是市场公平竞争？近几年来，司法裁判赔偿额越来越高，但很少对直接侵犯商业秘密的个人作出责令其退出侵权企业或所从事行业的惩罚，可见司法实践中关注的是商业秘密持有人的经济利益而非市场竞争。另外，在法条理解上，商业秘密的价值性通常被认为是对权利人的价值。但是，商业秘密的价值性应当在于侵权人，应当从侵权人能否利用该商业秘密取得相应的市场优势，或者对于侵权人而言有无价值来判断，而不能一味强调对权利人是否有价值，权利人也很难对商业秘密的价值性举证。总之，商业秘密保护的客体究竟是什么，应当从根本上进行考虑。

03

是否构成侵犯商业秘密审查的重点是行为还是结果？

将《反不正当竞争法》规制的不正当竞争行为根据不同主体进行分类，包括两种类型，一是不正当手段，二是违约行为。当商业秘密持有人怀疑商业秘密受到侵害，发现市场上出现了与自己所保护的商业秘密相同的内容，又发现存在离职或窃取等行为，即如果被诉侵权内容与商业秘密大致相同并且被告有接触的手段，那么从保护商业秘密出发，就应当让被告证明其行为的正当性与合法性。但司法实践中的大多数做法并非如此，甚至给原告附加了过重的义务：原告需要首先提出秘密点，然后鉴定该秘密点是否非公知，再鉴定被诉侵权内容与商业秘密是否相同或实质相同，最后说明被告利用什么不正当手段获得。该做法与专利侵权保护大体相当，但是否与商业秘密适配是值得研究的。

04

当下商业秘密的保护水平是强保护、弱保护还是适度保护？

现今，我们对知识产权的保护已开始进入强保护阶段，但我们应当如何给予商业秘密合适的保护水平？2008年制定《国家知识产权战略纲要》时，强调由权利主体自行制定规章制度对商业秘密进行保护，而政府和法律提供的是一种弱保护。现在对商业秘密的保护形势则发生了很大变化，我们修改《刑法》，强化司法解释，动用刑事手段，提高了保护年限，商业秘密似乎进入了强保护阶段。但是，强保护在做法上并未得以体现，特别是在高度强调商业秘密保护的当下，商业秘密仍未能单独立法。

05

商业秘密保护是否应当单独立法？

从1993年《反不正当竞争法》的出台到1995年《商业秘密保护法》草案的起草和放弃，商业秘密至今未能实现单独立法。对此，有学者提出不宜对商业秘密保护过度，在现有法律制度能够给予足够保护的情况下没有必要单独立法，因为对商业秘密单独立法将架空《反不正当竞争法》。但是，当下商业秘密领域产生了大量颇具争议的问题。例如，人才流动与商业秘密有什么关系，如何平衡？涉及合同领域的竞业限制与商业秘密有什么关系？商业秘密保护与专利权保护是什么关系（包括秘密点与技术方案中的技术特征的关系，以及商业秘密的非公知性与《专利法》中的新颖性的关系等）？商业秘密的刑事制裁与民事救济是什么关系？以上问题争论多年，至今没有结论，是否有必要通过对商业秘密保护采取单独立法来解决，值得研究。